Le divorce du dirigeant d’entreprise marié en communauté : faudra-t-il partager l’entreprise ?

Le dirigeant d’entreprise détient tout ou une partie de son entreprise, celle-ci fait partie de son patrimoine et elle sera à plusieurs titres concernée par les opérations du divorce.

Nombre de dirigeants d’entreprises sont mariés en communauté légale alors que ce régime n’est pas du tout adapté à cette situation.

Pourquoi le régime de communauté n’est-il pas adapté au dirigeant ?

 

Premiers pas sur le régime de communauté :

Le régime de communauté ou « communauté légale » est le régime matrimonial qui s’applique à défaut de contrat de mariage instituant un autre des régimes disponibles en droit français.

C’est le régime « par défaut ».


Qu’est-ce que la communauté légale ? :

C’est très simple en apparence, dans la pratique plus complexe :

1. Tout ce qui appartient aux époux ou qu’ils ont acquis avant leur mariage leur appartient personnellement. On appelle ces biens des biens propres.

2. Tout ce qu’ils acquièrent à partir du jour J de leur mariage (ce sont les « acquêts » de la communauté ») leur appartient ensemble, on appelle ces biens des biens communs.

3. Nuance importante : ce qui est acquis pendant le mariage avec des fonds venant de donations ou de succession demeure propre à l’époux acquéreur (avec la question du « remploi » qui sera abordé dans un autre article)

Au moment du divorce on va procéder à la liquidation (liquider signifie évaluer) et au partage des biens. Chacun des époux reprendra ses biens propres qui n’ont jamais cessé de lui appartenir et les biens communs seront estimés et partagés en deux.

 

Question : que se passe-t-il s’il y a des mélanges (appelés mouvements de fonds) entre ces patrimoines ?

C’est là qu’intervient le système des « récompenses », destiné à rééquilibrer les mouvements de fonds qui se sont produits pendant le mariage entre le patrimoine propre d’un époux et le patrimoine commun et réciproquement.

Une fois les propres repris, les biens communs évalués, les récompenses calculées, le passif déduit, les parts formées, les biens seront attribués aux époux, à charge de soulte si nécessaire.

Qu’est-ce qu’une soulte ?

La « soulte » est la somme d’argent qui doit être payée par celui des époux qui reçoit des biens d’une valeur plus élevée que l’autre de façon à assurer l’égalité du partage.

Les attributions sont libres si les époux s’entendent, à défaut le juge tranchera.

Rappel important : différence entre parts sociales et actions :


On distingue deux types de sociétés commerciales, celles dont le capital est divisé en parts sociales (SARL, EURL)[1][2]. Ce sont des sociétés dites fermées dans lesquels les titres (parts sociales) ne sont pas facilement négociables. Un tiers peut toutefois intégrer la société mais seulement avec l’accord des associés par le biais de la procédure d’agrément.

L’autre type de société commerciale est celle dont le capital est divisé en actions. Ce sont les sociétés par actions ou sociétés de capitaux (SA SAS[3]). Dans ces sociétés les titres (actions) sont librement négociables et donc transmissibles sous des formes simplifiées par virement de compte à compte dématérialisés.

Le choix de la forme sociale est important et aura des conséquences en cas de divorce et même pendant le mariage.

Des difficultés peuvent survenir dans la phase pré divorce dans les SARL (EURL) et toutes sociétés par parts.


En régime de communauté, le conjoint qui crée une société dont le capital est composé de parts sociales doit informer son conjoint de l’acquisition des parts sociales ou de l’apport en capital (article 1832-2 du Code civil [4]).

La mention que cette information a été donnée doit même figurer obligatoirement dans l’acte (statuts, cession de parts, acte d’apport).

À défaut le conjoint peut faire annuler en justice l’acte dans le délai de deux ans.

Informé(e) du projet de création le conjoint peut revendiquer la qualité d’associé(e) sur la moitié des parts jusqu’au divorce [5], puisque les fonds utilisés pour les acquérir sont communs.

Question : S’il revendique quels pouvoirs aura alors le conjoint dans la société?

Il aura tous les pouvoirs usuels d’un associé : droit à percevoir les dividendes au prorata de ses parts, droit à l’information, droit à participer aux assemblées générales, droit à poser des questions écrites, et donc plus généralement le droit de s’immiscer dans la gestion sociale.

Le conjoint pourra revendiquer cette position d’associé jusqu’au divorce et donc bien après la création de la société s’il établit que l’obligation d’information n’a pas été remplie, ce qui est aisé à établir puisqu’il suffit de lire l’acte.

Toutefois l’existence dans les statuts d’une clause d’agrément est alors bienvenue pour assurer le contrôle de l’entrée du conjoint. On dit alors que la clause d’agrément est « opposable au conjoint », ce qui signifie qu’il doit en respecter les dispositions.

En période de conflit conjugal, et selon les circonstances le conjoint bien informé ou bien conseillé, pourra s’immiscer dans la gestion sociale, voire la perturber.

Est-il possible de s’en prémunir ?


Oui lorsque les relations entre les conjoints sont au beau fixe il est recommandé de se prémunir contre ce risque d’immixtion en sollicitant du conjoint une renonciation expresse et définitive à la qualité d’associé.

Si cela n’a pas été fait au moment de la création de la société, il est recommandé d’obtenir cette renonciation lorsque les relations sont encore apaisées, avant toute initiative de divorce.

Mais surtout il faut s’en prémunir en réfléchissant au régime matrimonial adopté par le dirigeant ou le futur dirigeant.

Ce point sera développé dans un prochain article.

S’il veut vendre des parts de sa société le dirigeant devra solliciter l’autorisation de son conjoint [6]


L’autorisation du conjoint sera indispensable pour vendre la société ou intégrer de nouveaux associés par cession de parts. On voit bien là les limites du système lorsque la société en question n’est pas une véritable société entre époux ou une société de famille.

Les parts sociales de la SARL peuvent-elles être attribuées au conjoint au moment de la liquidation ?


1er cas : Le conjoint a revendiqué la qualité d’associé sur la moitié des parts avant le divorce : s’il le souhaite, la société n’étant pas partie dans le divorce, le conjoint aura alors la possibilité de conserver ses parts dans son patrimoine en se les faisant attribuer dans le cadre du partage.

On voit bien là, une des difficultés du régime légal de communauté pour le dirigeant de SARL, qui pourra être contraint de demeurer en société avec son/sa conjoint(e) dont il est divorcé, si le conjoint refuse de céder ses parts.

Si un accord est trouvé, le conjoint à l’origine de l’opération obtiendra l’attribution de toutes les parts sociales, dont la valeur aura été rapportée à l’actif de communauté. L’autre conjoint recevra donc la moitié de la valeur des parts.

 

2ème cas : Dans le cas où le conjoint n’est pas associé, les parts seront valorisées, à leur valeur réelle, (ce qui pose le problème de la méthode de valorisation), laquelle se fait à l’amiable et en cas de conflit par recours à un expert judiciaire.

La valeur des parts « tombera en communauté » selon l’expression consacrée.

En revanche le titre d’associé, ainsi que les droits qui sont attachés, resteront à l’époux associé.

C’est ce qu’on appelle « la distinction du titre et de la finance » la valeur des parts est commune mais le titre reste propre au dirigeant.

Qu’en est-il pour les sociétés par actions (SA SAS) ?


Le régime des actions en régime de communauté est quasiment inverse.

Dans les sociétés par actions l’époux dirigeant ou simple associé dispose d’une gestion exclusive même en cas de vente des actions (article 1421 du Code civil) si la détention de ses actions est reliée à l’exercice de sa profession. Il peut dans ce cas, vendre les actions sans en référer à son conjoint commun en biens. Le produit de la vente est un bien commun.

Le devoir d’information lors de l’emploi de fonds communs pour acquérir des actions (c’est-à-dire notamment les revenus de l’un ou l’autre des époux figurant à l’actif d’un compte joint par exemple) n’est pas requis et le conjoint ne peut jamais revendiquer la qualité d’associé.

Lors de la liquidation du régime matrimonial en cas de divorce :


Les actions vont entrer dans l’actif commun à liquider et à partager et la distinction du titre et de la finance n’est pas applicable.

Au jour du partage : les actions de la société qui ne sont pas nominatives pourraient en théorie être attribuées à l’un ou l’autre des conjoints si les statuts de la société ne comportent pas de clause d’agrément.

La clause d’agrément dans les sociétés de capitaux est donc à prévoir, elle empêchera l’immixtion de l’ex époux contre la volonté du dirigeant et ou de l’associé. Les statuts des SAS et des SA doivent donc prévoir une clause d’agrément du conjoint de l’associé qui divorce.

En conclusion :

Ø Sauf dans le cas d’une véritable société entre époux ou d’une société de famille, la forme SARL/EURL en régime de communauté légale peut être source de conflit au moment de la désunion.

Ø Les sociétés par actions (SA SAS) ne posent pas les mêmes problèmes. Toutefois en régime de communauté il faut que le dirigeant soit animé d’une véritable intention de partager les fruits de son labeur avec son conjoint. Il y a là une dimension personnelle et privée qui relève du choix du dirigeant au sein de son couple et de sa famille.

Ø Il est possible de modifier la forme juridique d’une société en respectant les dispositions statutaires et légales, ce qui est parfois plus facile que de changer de régime matrimonial bien que ce changement soit possible et prévu par les textes.

[1] SARL : société à responsabilité limitée EURL : entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée

[2] Il existe d’autres sociétés par parts : les SNC : société en nom collectif qui sont des sociétés de personnes et les société civiles dont la SCI société civile immobilière

[3] SA : société anonyme SAS : société par actions simplifiée

[4] L’article 1832- 2 du Code civil dispose :

Un époux ne peut, sous la sanction prévue à l’article 1427, employé les biens communs pour faire un apport à une société ou acquérir des parts sociales non-négociable sans que son conjoint en ait été averti et sans qu’il en soit justifié dans l’acte.

La qualité d’associé est reconnue à celui des époux qui fait l’apport ou réalise l’acquisition.

La qualité d’associé est également reconnue pour la moitié des parts souscrites ou acquises, au conjoint qui est notifié à la société son intention d’être personnellement associé. Lorsqu’il notifie son intention lors de l’apport ou de l’acquisition, l’acceptation de l’agrément des associés vaut pour les deux époux. Si cette notification est postérieure à l’apport ou à l’acquisition, clauses d’agrément prévu à cet effet par les statuts sont opposables au conjoint ; lors de la délibération sur l’agrément l’époux associé ne participe pas au vote et ses parts ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et la majorité.

Les dispositions du présent article ne sont applicables que dans les sociétés dans les parts ne sont pas négociables et seulement jusqu’à la dissolution de la communauté c’est-à-dire jusqu’à l’assignation en divorce ou jusqu’à la signature de la convention de divorce par consentement mutuel.

[5] Cassation Com.. 18 novembre 1997 Bull.Civ. IV n°298 : La notification par un époux de son intention d’être personnellement associé pour la moitié des parts souscrites ou acquises par son conjoint peut intervenir tant que le jugement de divorce n’est pas passé en force de chose jugée.

[6] Article 1424 al.1 du Code civil :

« Les époux ne peuvent, sans l’autre, aliéner ou grever de droits réels les immeubles, fonds de commerce et exploitation dépendant de la communauté, non plus que les droits sociaux non-négociables, et les meubles corporels dans l’aliénation est soumise à publicité.

De même ils ne peuvent, sans leur conjoint percevoir les capitaux provenant de telles opérations. »

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